PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS EN COLOMBIA: ¿RACIONALIDAD O ARBITRARIEDAD?

 RESUMEN

Es particular que en Colombia no es un juez imparcial e independiente quien cotidianamente decide de fondo los procesos de restablecimiento de derechos de los niños (PARD) y sus familias. Quien les pondera y afecta derechos fundamentales[1] es un funcionario administrativo, dependiente del gobierno y por ende parcializado.  

La participación por parte de los jueces que plantea el Código de Infancia y Adolescencia (Ley 1098 de 2006), es prácticamente decorativa: 20 días para la homologación[2] de la decisión tomada por el ente administrativo. La actuación cuando llega ante el juez ya tiene mucho impulso y es muy difícil de desvirtuar, ya que viene ampliamente sustentada con informes psicológicos, sociales y pedagógicos elaborados por funcionarios a cargo del funcionario administrativo. Por eso es que la jurisdicción poco controla y poco tiene que ver con la forma en que se lleva a cabo el proceso y las decisiones sobre los delicados sujetos de derecho: los niños y sus familias.

Al ser muy difícil entonces que se implique la garantía de la jurisdicción en dichos procesos, se está dando cabida a la arbitrariedad, con las consecuentes vulneraciones a los derechos de los niños y las familias.

Este trabajo quiere aportar ideas novedosas y/o refrescar las ya existentes para mejorar un poco el proceso a través del cual la institución Estado interviene a la institución Familia no con los funcionarios con funciones jurisdiccionales más preparados para ello. 

AUTOR:

CAMILO ESTEBAN HERNÁNDEZ CARO

DOCENTE:

OSCAR GARCÍA

TRABAJO PARA OPTAR AL TITULO DE ABOGADO

FACULTAD DE DERECHO

UNIVERSIDAD DE ANTIOQUIA

MEDELLÍN

2024

INTRODUCCIÓN:

En la Ley de infancia y adolescencia, así como en el ordenamiento jurídico colombiano, no se ha manifestado un otorgamiento de funciones jurisdiccionales a los defensores de familia para dirigir los procesos de restablecimiento de derechos (PARD), sin embargo, estos procesos son dirigidos por ellos y no por jueces de familia, lo cual permite afirmar que en ellos aplica la frase de Montero Aroca: “…la jurisdicción desaparece para confundirse con la administración”.  

La causa de esto es que la ley le otorgó funciones a los defensores de familia en los procesos de restablecimiento de derechos que tocan lo jurisdiccional al permitir que puedan retirar los niños de sus familias - lo cual es muy grave teniendo en cuenta la edad - y que los puedan declarar en situación de adoptabilidad, es decir, que afecten sus derechos fundamentales más sagrados, a través de actos que no tienen recursos ante superior.

Los efectos de esto pueden ser devastadores ya que la jurisdicción es una forma de control a la arbitrariedad del Estado y es muy necesaria en el proceso de restablecimiento de derechos ya que estamos hablando es de sujetos e instituciones protegidas por la Constitución: Los niños y las familias.

El proyecto de este trabajo de grado es desatar un nudo que ha mantenido velado el asunto y por el cual no ha sido fructífera una demanda interpuesta a la ley 1098 de 2006 en el sentido de darle tales facultades a los defensores de familia, y al mismo tiempo no dejarlo expresado en la normatividad.

El objetivo de este trabajo es revisar cuál es la función de la jurisdicción en los procesos de restablecimiento de derechos, debido a, como se mencionó, la importancia estratégica de esta para evitar arbitrariedades y abusos por parte del Estado.

PROCESOS DE RESTABLECIMIENTO DE DERECHOS DE NIÑOS EN COLOMBIA: ¿RACIONALIDAD O ARBITRARIEDAD?

Delicadas decisiones que competen a los niños y sus familias en los llamados procesos de restablecimiento de derechos son tomadas por funcionarios administrativos (llámese defensor de familia o comisario) los cuales al no estar investidos de las rigurosidades que exige un proceso judicial, no pueden garantizar que su decisión sea racional.

Según el Doctrinante Luigi Ferrajoli la jurisdicción es una limitación a la arbitrariedad del poder ejecutivo[3], así que, si le cerramos los ojos a los jueces en el PARD, se corre el riesgo de que el gobierno se extralimite.

El resultado es que un funcionario administrativo puede afectar derechos fundamentales serios como el derecho a tener una familia y no ser separado de ella, el derecho de la familia a no ser molestada y a recibir protección por parte del estado, la presunción de inocencia, el derecho a ser oído, los derechos de los niños, debido proceso, etc., retirando al menor de su hogar de manera temporal o definitiva, ingresándolo a una institución, a un hogar de paso o declarándolo en adoptabilidad.

Afectar derechos fundamentales es algo que según el autor Devis Echandía solo deberían hacer los jueces, cumpliendo con la función social de brindar imparcialidad y justicia. [4]     

Una idea propuesta en este trabajo es que los procesos que afectan los niños y sus familias conduzcan a una decisión 100% racional y 0% arbitraria, ya que estos están en su desarrollo y cualquier afectación en dicha etapa puede ser grave, y puede ocurrir en un minuto que el niño (a) sea separado de su mamá, y puede ser irreparable.

En conclusión, se propone que los litigios que involucren los niños y sus familias deben ser llevados por jueces, imparciales, independientes, que garanticen una protección mayor.

El efecto es que como dijo el reconocido jurista italiano antes citado pueda existir el control de la jurisdicción sobre este tipo de actos.

JURISDICCIÓN, REQUISITO DE LA JUSTICIA:

En la Ley 1098 de 2006 artículo 82 numeral 2, Ley de Infancia y Adolescencia, se indica que el director de los procesos de restablecimiento es el Defensor de Familia, pero no se indica a lo largo de la normatividad colombiana que este tenga funciones jurisdiccionales, requisito esencial para que un funcionario pueda tener estas funciones ya que según el principio de excepcionalidad para ello se requiere satisfacer la reserva de Ley.

Además, indica la Ley referenciada que el proceso no tiene doble instancia, que las decisiones de adoptabilidad y de retirar el niño de su familia no son sujetas del control del Juez Contencioso Administrativo, con lo cual está limitando el ingreso del juez al proceso de restablecimiento de derechos.

La jurisdicción es según la Corte Constitucional Sentencia C- 154/04 “…la potestad que tiene el Estado para administrar justicia en ejercicio de la soberanía de que es titular, mediante el conocimiento y decisión de las diferentes causas (civiles, criminales, administrativas, etc.) y, en tal virtud, es única e indivisible. Es por ello que todos los jueces ejercen jurisdicción en nombre del Estado, pero circunscrita al ámbito propio de la competencia que le asigna la ley.”. Es indivisible, por ende, debe comprender todos las materias y procesos, por ende se debe incluir también el proceso de restablecimiento de derechos.

Como indiqué en el PARD se afectan derechos fundamentales, y al mismo tiempo pertenece al conjunto de todos los procesos del país, por lo cual debe estar sujeto a que haya una jurisdicción manifestada en la presencia del juez y de las garantías de la segunda instancia y del debido proceso según normas constitucionales y los Derechos Humanos. Sin embargo, debido a que la ley 1098 le otorga exclusividad al Defensor de Familia para adelantar este tipo de procesos, relegando al juez de familia solamente al trámite de homologación, que no consiste en ninguna instancia dentro del proceso, y sacando sus actuaciones del control del juez contencioso administrativo, se podría afirmar que la jurisdicción no se manifiesta en este tipo de procesos.

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Camilo Hernández. U. de Antioquia.

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Teléfono: 3162501272

¿LOS DEFENSORES DE FAMILIA SON FUNCIONARIOS ADMINISTRATIVOS CON FUNCIONES JURISDICCIONALES EN LA PRACTICA?

Los funcionarios administrativos en la práctica dentro de los procesos de restablecimiento de derechos, deben realizar lo que hace un juez dentro de un proceso: Revisa unos hechos, revisa una norma jurídica y subsume los hechos a esa norma, para determinar finalmente si hubo una vulneración a los derechos del niño, y posteriormente emite una actuación administrativa en la cual indica si se va a tomar una medida correctiva o definitiva (Artículos 53 y 82 Código de Infancia y Adolescencia)

Esto es claro ya que según el Consejo de Estado se indica que la actuación administrativa debe estar enmarcada por la exigencia de la “Lex previa”, por lo cual para que haya una aplicación de la ley de infancia, debe haber una vulneración de un derecho, y esto se verifica haciendo un examen de tipicidad, antijuridicidad y culpabilidad de la conducta[5].

En dicho proceso debe ponderar y afectar derechos fundamentales tales como el derecho a tener una familia, derechos de los niños, debido proceso, y debe tener en cuenta principios como la presunción a favor de la familia, y decidir cuál va a afectar y cuál va a salvaguardar. Se puede hablar que aquí se está hablando de un juzgamiento:

Lo que caracteriza el acto de juzgar es según PEREZ LUÑO[6] que las percepciones y razonamientos se dirijan a obtener determinadas consecuencias jurídicamente relevantes, es decir, se dirijan a resolver un conflicto, reconocer un derecho o imponer una obligación

El Defensor en Familia, al llevar a cabo la labor de director de Proceso de Restablecimiento de Derechos de los niños, niñas y adolescentes debe llevar a cabo una labor de intelección para determinar 1. Si hubo vulneración o no, 2. La corrección a tomar para la familia o los que afectaron el derecho, con lo cual debe afectar derechos fundamentales. El defensor de familia está fungiendo como juez del proceso de restablecimiento de derechos, sin que la norma indique que tiene tales potestades, y está por fuera del juez de familia intervenir en alguna instancia del proceso, o realizar un control diferente al de la homologación.

En este estudio no se encontraron sentencias en las cuales se analizara el carácter jurisdiccional de las si labores anteriormente indicadas llevadas a cabo en un proceso de restablecimiento de derechos son o no son jurisdicción. Incluso la Corte Suprema de Justicia en su Sentencia No. 81 del 13 de junio de 1991, Magistrado Ponente Dr. Jaime Sanin G., al haberse demandado varias normas que daban funciones al llamado Defensor de Familia, indicó que no analizarían dicho tema.

Que los defensores de familia desempeñen funciones jurisdiccionales o no y que cuenten con autorización de la ley es algo muy importante, y más importante aún es que el que juzgue en el PARD sea un funcionario imparcial e independiente, lo cual como veremos tampoco se cumple:

IMPARCIALIDAD, REQUISITO PARA EL DEBIDO PROCESO

Es también importante resaltar que el Defensor de familia según concepto 76 del 2018 del ICBF[7]: “El Defensor de Familia es un Servidor Público del Estado dependiente del ICBF, con funciones administrativas y excepcionalmente judiciales”. Este no es un funcionario independiente, y al pertenecer a la Rama Ejecutiva del Poder Público, tener superior jerárquico al ICBF cuyo superior es el Presidente de la República, no es imparcial en la toma de sus decisiones. Sin ser independiente ni imparcial sería inconstitucional no deben adjudicarle funciones jurisdiccionales ya que el artículo 230 Constitucional de aquí indica que los jueces, en sus providencias, solo están sometidos al imperio de la ley.

La imparcialidad es esencial para que haya debido proceso, ya que genera objetividad y permite que haya confianza en los tribunales, según la Corte Interamericana de Derechos Humanos.

Según la Sentencia C-450/15 la imparcialidad es que el funcionario judicial decida “con fundamento en los hechos, de acuerdo con los imperativos del orden jurídico, sin designios anticipados ni prevenciones, presiones o influencias ilícitas.”

Sentencia C-762 de 2009. M.P. Juan Carlos Henao Pérez: “Como resultado de ello, la garantía de imparcialidad se encamina a evitar que el juzgador sea “juez y parte”, así como que sea “juez de la propia causa”.

La imparcialidad se puede entender también en sentido objetivo o subjetivo. Según la observación General número 32 del Comité de Derechos Humanos de las Naciones Unidas, el aspecto subjetivo significa que el “fallo no esté influenciado por sesgos o prejuicios personales, ni tener ideas preconcebidas en cuanto al asunto sometido a su estudio, ni actuar de manera que indebidamente promueva los intereses de una de las partes en detrimento de los de la otra.[8]”

Tampoco existe una separación entre parte acusadora, defensa y juez, ya que un funcionario que por un lado dice representar al Gobierno e ICBF, al mismo tiempo dice representar al niño, niña o adolescente, y al mismo tiempo puede tener funciones jurisdiccionales dentro del proceso siendo dependiente del gobierno, no puede tener imparcialidad sobre el tema, y mucho menos la tendría si éste inició el proceso de oficio.

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 LA INDEPENDENCIA DEL JUEZ, REQUISITO DEL PRINCIPIO DE SEPARACIÓN DE PODERES

Como se indicó, según el propio concepto del ICBF los defensores de familia no son independientes sino dependientes del ICBF. De esta manera al ser el responsable por un proceso como el de los derechos de los niños, este funcionario quien depende del presidente vía ICBF, puede propender fácilmente por defender una ideología o un plan de gobierno en aras de cumplir objetivos o metas, de conservar el cargo o de presiones que reciba del ejecutivo, siguiendo una visión comisarial de su cargo, en vez de una visión independiente de sus superiores jerárquicos que es la que maneja el juez.

La independencia del juzgador según la Corte Constitucional, Sentencia C 285/ 2016 es “la posibilidad del juez de aplicar el derecho libre de interferencias tanto internas como externas, y como presupuesto y condición del principio de separación de poderes y del derecho al debido proceso y de la materialización de los derechos fundamentales, constituye un principio esencial del ordenamiento superior”. Es pues, importante, según la corporación constitucional, para que se materialicen los derechos fundamentales, que el juez sea independiente, y esto es acorde con los preceptos constitucionales, de bloque de constitucionalidad y sentencias indicadas.

Según el autor Perez Luño[9], la independencia del funcionario que juzga es muy importante, ya de esto depende el cumplimiento de la función acorde a la ley y la Constitución, y es importante para que no haya arbitrariedad. De la independencia con la que actúe el juez, de esto depende que las decisiones no sean fruto de presiones e injerencias, lo indica la sentencia T- 532 de 1992 Corte Constitucional, algo que fue ratificado por la sentencia C-141 de 1995, en la cual se agregó que no se puede dar fuerza de cosa juzgada a actos proferidos por autoridades que se encuentren sometidos a instrucciones de sus superiores.

MARCO NORMATIVO SUPERIOR DE LA IMPARCIALIDAD E INDEPENDENCIA

La imparcialidad e independencia son requisitos del debido proceso y necesarios para que haya una verdadera jurisdicción, tienen un alcance constitucional y a nivel de tratados se le ha dado gran importancia a nivel mundial, por lo que no es fácil obviarla para llevar a cabo unos procesos y mucho más unos que tengan que ver con personas e instituciones con protección especial

El bloque de constitucionalidad indica que los funcionarios que lleven a cabo procesos jurisdiccionales deben ser imparciales e independientes: “La administración de justicia es una función pública. Sus decisiones son independientes” Artículo 228 CP, sentencia C – 141 de 1995 “La administración de justicia reclama un juez independiente, objetivo y libre”, sentencia C – 558 de 1994 “el juez debe ser imparcial e independiente”, sentencia C – 1641 de 2000 “Las autoridades administrativas que tengan funciones judiciales deben ser independientes e imparciales”, artículo 10 de la Declaración Universal de Derechos Humanos “Toda persona tiene derecho, en condiciones de igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial…” y artículo 8 de la Conferencia Americana Sobre Derechos Humanos “Toda persona tiene derecho a ser oída, con las debidas garantías, y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente, independiente e imparcial”.

La imparcialidad, la independencia del juez, el debido proceso, son importantes, y cuando la misma ley los olvida y coloca el PARD en manos de funcionarios administrativos parcializados, dependientes, sin indicar si tienen o no funciones jurisdiccionales, está violando el derecho.

 BENEFICIOS DE LA IMPARCIALIDAD  E INDEPENDENCIA

El hecho de que el juez sea imparcial e independiente y que respete el debido proceso generaría verdaderos beneficios: 1. Seguridad jurídica, al garantizarse que el juez o funcionario no se va a mover por intereses políticos o por prejuicios personales. 2. Reconocimiento a nivel nacional e internacional de que en Colombia hay garantías para el ciudadano, lo cual surge porque cuando se respeta el debido proceso no hay corrupción. 3. Defensa del derecho, al darle mayor importancia a los derechos y no a un supuesto ahorro monetario por colocar funcionarios administrativos en lugar de judiciales. 4. Bienestar al tener garantía de los derechos en sedes judiciales, aunque estas no cuenten con la última tecnología ni sean los edificios más suntuosos. 5. Pertenencia al sentirse libres las personas dentro del territorio nacional y sentir que son escuchadas y reciben buen trato por parte del Estado.

En síntesis, genera muchos más beneficios que haya un proceso llevado a cabo por un juez a los que puedan redundar de un supuesto ahorro monetario por contratar unos funcionarios administrativos que no den las garantías debidas.

 DEBIDO PROCESO COMO GARANTÍA DEL DERECHO SUSTANCIAL

Para que haya justicia es necesario el debido proceso, y la garantía de este es la jurisdicción, ya que es el juez el llamado a hacer valer el derecho a ser oído, el derecho de defensa, el derecho al juez natural.

El debido proceso, consagrado en el artículo 29 Constitucional, es una garantía constitucional y un derecho humano muy importante que en un Estado de Derecho depende de la existencia de la jurisdicción, de la imparcialidad e independencia del juez. Según la sentencia C- 341 del 2014 el debido proceso es “el conjunto de garantías previstas en el ordenamiento jurídico, a través de las cuales se busca la protección del individuo incurso en una actuación judicial o administrativa, para que durante su trámite se respeten sus derechos y se logre la aplicación correcta de la justicia”, según la RAE además de lo anterior el debido proceso indica la imparcialidad del juez, publicidad del proceso, posibilidad de asistencia de abogado, prohibición de dilaciones indebidas y utilización de los medios de prueba pertinentes.

El debido proceso brinda seguridad jurídica, o sea saber que hay unas reglas claras, que hay posibilidad de defenderse, anticipar la corrección conociendo la norma, evitar el poder absoluto del funcionario, controlarlo, tener libertad y tranquilidad. También brinda rentabilidad pues es mejor generar confianza hacia las autoridades para que así puedan recurrir a estas si lo necesitan, que crear un miedo por la arbitrariedad de las instituciones lo que conlleva a la desconfianza.

El debido proceso evita la desigualdad y discriminación, ya que una persona con mayor fuerza, tiempo, recursos logísticos, conocimientos legales, poderes legales y recursos económicos como lo es un funcionario público de la rama ejecutiva del poder público, fácilmente vencería en juicio a quien tiene menos recursos como por ejemplo un padre o una madre de familia con bajos recursos económicos y menor instrucción legal.

De ahí que se afirme en este trabajo que el debido proceso comienza por el juez, sea mediante un control durante el proceso o al menos posterior a este como el que realiza normalmente el juez contencioso administrativo con los actos administrativos. Al sustraerse del control del juez el PARD se está abriendo campo a que se irrespeten las garantías del ciudadano.

CASOS NOTORIOS DE VULNERACIONES AL DEBIDO PROCESO POR EL DEFENSOR DE FAMILIA

En la elaboración de este trabajo se estudiaron diversos casos en los cuales se ha manifestado la falta de racionalidad y arbitrariedad que trae aparejado que un proceso se aleje del debido proceso. Estos pueden estar manifestando que algo está mal planteado desde la normatividad:

8.1.      Sentencia T-079/1993, donde la corporación concluye que el ICBF incurrió en vulneración al debido proceso al haberse dado carencia de la actividad probatoria en favor de la madre acusada, lo cual creó una desigualdad procesal entre las partes por la cual la Defensora de Familia Regional San Andrés venció en juicio injustamente a la madre del menor O.A. (Iniciales del niño), al nefastamente haberlo declarado en adoptabilidad.

8.2.      En las sentencias C-1641 de 2000, T-238 de 2011 y en la C- 037 de 1996, la Corte Constitucional indica que para que las autoridades administrativas puedan ejercer la función judicial, es necesario no solo que se encuentren previamente determinados en la ley, sino que gocen de la independencia e imparcialidad propia de quien ejercita la función judicial. “La administración de justicia no sólo reclama un juez conocedor de la problemática sobre la cual debe emitir sus fallos, de juicio sereno, recto en todo sentido, con un acendrado criterio de lo justo, sino también de un juez objetiva e institucionalmente libre.”[10] Esto lastimosamente no ocurre con la defensoría de familia según concepto del propio ICBF, su función es dependiente del ICBF, y este a su vez es dependiente de la rama ejecutiva del poder público, por lo cual se guía por políticas públicas determinadas por el gobierno de turno .

8.3   En la sentencia T-844 de 2011, la Corte indicó que la Defensoría de Familia tuvo importantes retrasos al declarar en adoptabilidad a un menor de edad, por lo cual desafortunadamente tuvo serias consecuencias en la salud del menor en cuanto a su desarrollo integral al estar institucionalizado, por lo cual tuvo que pronunciarse posteriormente en la sentencia T- 024 de 2017 en contra de ello

8.4. En la sentencia T-768 del 2013, indicó el Colegiado que el ICBF incurrió en defecto procedimental al no surtir el trámite de notificación personal a la progenitora del auto de apertura por presunto abandono del menor, pese a que en el expediente existían datos que de haber sido tenidos en cuenta hubieran dado con el paradero de la parte interesada. Con esto aduce que tristemente se vulneró la garantía del derecho de defensa y del debido proceso al niño y su familia. Recordó además la sentencia T-572 del 2009 donde el tribunal consideró que el Estado tiene la obligación de amparar a la familia como núcleo fundamental de la sociedad, por lo cual debe abstenerse de adoptar medidas que impliquen violar la unidad familiar.

Habló de la presunción a favor de la familia biológica, la cual se dispone en la Convención de los derechos del niño artículo 7-1. Indica que estos principios fueron vulnerados por la Defensoría de Familia. Indicó además la Corte que para restablecer los derechos se debe comprobar que haya una situación real de riesgo o abandono, debe haber solidez del material probatorio, y debe haber proporcionalidad entre el riesgo o vulneración del derecho y la medida adoptada, para que las actuaciones no sean arbitrarias. La Corte enseña al ICBF cómo debería ser la aplicación del principio del interés superior del niño, indica que debe ser de acuerdo con las circunstancias propias de cada caso concreto, ya que no es un ente abstracto, para ello deber tener en cuenta varios criterios de acuerdo con la jurisdicción.

Se refirió la corporación a la sentencia T-523 de 1992 indicando que la familia no puede ser desvertebrada en su unidad ni por la sociedad ni por el Estado, sin justa causa ni fundada en graves motivos de orden público y en atención al bien común y sin el consentimiento de las personas que la integra, lo cual se puede mitigar si los procesos de restablecimiento fueran llevados por un funcionario independiente tal como un juez al garantizarse así mejor la racionalidad y el debido proceso. Indicó que según las sentencias T-502 de 2011, en la T-510 de 2003 y la T-887 de 2009 hay unas reglas para determinar si el derecho de los niños de no ser separados de su familia y si se puede desvirtuar la presunción a favor de esta, y que de la materialización de este derecho se desprenden los demás derechos fundamentales de los niños. En las sentencias T-587 de 1998, y en la SU- 225 de 1998 la Corte indica que la familia es muy importante para los niños, lo que está acorde con el artículo 10 de la Ley 1098, por lo cual las autoridades competentes deben buscar preservar la unidad familiar.

8.5. Según la Sentencia C-507 de 2014 la expresión reserva tiene que ver con la prohibición de establecer restricciones a los derechos constitucionales en fuentes diferentes a la ley, o en este caso, a una decisión judicial que cumpla con el debido proceso. En la Declaración de Derechos Humanos se indica que los niños no pueden ser separados de sus padres contra la voluntad de éstos, excepto cuando a reserva judicial, las autoridades competentes determinen de acuerdo con la ley y procedimientos aplicables, que tal separación es necesaria para el interés superior del niño.  En Colombia según la ley 1098 son los defensores de familia los que toman este tipo de decisiones sin ser una autoridad independiente ni imparcial, requisitos que indica la Constitución deben darse en la autoridad judicial, y además en muchos casos – como hemos visto en los ejemplos- sin desvirtuar presunciones con pruebas debidamente controvertidas por los afectados. 

8.6. En la sentencia T- 773 del 2015, la Corte Constitucional indicó que el ICBF mediante la resolución número 329 proferida el 24 de septiembre de 2010 desastrosamente desconoció el derecho al debido proceso de los menores LVRP y KSRP por inobservar el precedente constitucional en relación con el contenido y alcance del derecho fundamental a la unidad familiar, por lo cual incurrió en un defecto fáctico al declarar la adoptabilidad de los menores sin contar con la carga probatoria requerida para desvirtuar la presunción a favor de la familia biológica de cuidar a los niños. Además, indica la Defensora de la Constitución que la llamada “Defensoría de Familia” precisamente desconoció el derecho a la unidad familiar de los menores de forma aberrante, no solo por el hecho de que se adoptara una decisión drástica y desproporcionada sino además porque desatendió la obligación de tomar las medidas alternativas de protección, acompañamiento y apoyo y seguimiento que le confiere el ordenamiento jurídico con el objeto de superar la situación de riesgo de los derechos de los menores. Es mil veces lamentable que la separación del niño LVRP con su hermano haya altamente estresante, y que la relación y el vínculo primordial con su madre se haya visto deteriorada por la decisión del ICBF, como lo afirmó el Instituto de Medicina Legal.

8.7. Sentencia T-561 del 2019, la Corte Constitucional previno a la Defensoría de Familia para que dentro de los procesos de restablecimiento de derechos sustente debidamente sus medidas provisionales, tenga en cuenta el interés superior del menor y evite incurrir en valoraciones y/o criterios potencialmente discriminatorios, en virtud del derecho fundamental de los niños a tener una familia, lo cual no venía haciendo cuando arbitrariamente tomó medidas con contra de los niños KAGL y RKGL al retirarlos de manera temporal del cuidado de su mamá.

8.8.      En el salvamento de voto del Magistrado Alberto Rojas Rios, de la sentencia T-210 de 2019, indicó que “ni la pobreza extrema, ni la ignorancia pueden ser argumentos para defender el derecho”, pues en dicha sentencia se habló de retirar la custodia a dos niños ya que los padres eran vendedores de “bon ice” y por lo tanto eran personas que no tenían estudio, más sí tuvieron interés en el bienestar de los niños, al llevarlos al hospital cuando estos enfermaron, motivo por el cual se los retiraron, porque se encontraban enfermos.  Indicó además el magistrado que los horarios exigentes del ICBF les podrían haber costado el trabajo para ir a visitar a los niños, lo cual fue interpretado falsamente por la defensoría de familia como falta de interés, y que al ICBF les pareció que eran desaseados, pero era que cocinaban con leña debido a su situación socioeconómica. Indicó finalmente que no se les dio acompañamiento y orientación, que no se agotó la red de apoyo. En este caso desafortunado, según el alto magistrado, el Estado no cumplió con su deber de apoyar a la familia, sino que atacó directamente a los padres.

8.9.      En la sentencia T-366 de 2019 indicó la Corte que la defensora de familia vulneró el debido proceso de una adolescente, al presentar una excepción de inconstitucionalidad para poder seguir conociendo del asunto de una declaratoria de adoptabilidad, sin una debida motivación. Aparte excedió el tiempo pertinente para tomar dicha decisión, con lo cual incurrió en falta de legitimación en la causa por pasiva.

8.10.     Sentencia T-19 del 2020, indicó la Corte que fue irracional la decisión de la Defensoría de familia, homologada por juez de familia, de declarar en adoptabilidad a dos menores, toda vez que “se fundaron en valoraciones de los supuestos fácticos irrazonables y equivocadas, carecen de sustento probatorio, o simplemente no sirven como premisas que justifiquen la adopción de la determinación cuestionada.” Además, indicó que no se tuvo en cuenta a la abuela, quien estuvo dispuesta a asumir el cuidado de sus nietos, presentó pruebas del párroco de la iglesia, carta del personero, de la gestión ante el ICBF, entre otras. Adujo la Corte que el ICBF tomó por probados unos supuestos hechos que no son ciertos, es decir, se refutan con los mismos informes de la misma entidad administrativa y de la tutelante, lo cual no hubiera sucedido si se hubieran materializado los principios de la actividad probatoria, para lo cual es necesario la imparcialidad y la independencia del juez. Los magistrados indicaron que “los argumentos del ICBF son insuficientes y son criterios sospechosos de discriminación teniendo en cuenta las desigualdades existentes”, y agregaron que fue injusta la decisión, pues no se prestó atención al cariño, al afecto, aspectos que en la Constitución tiene mayor relevancia, y no se ofreció ayuda, capacitación, asesoría, beneficios y subsidios para proteger la familia.

LA MANO EN EL CORAZON: EFECTOS EN LOS NIÑOS AL SER SEPARADOS DE SUS FAMILIAS

La falta de jurisdicción en los procesos de restablecimiento puede dejar los niños vulnerables a actuaciones desproporcionadas y muchas veces agresivas, pues son personas que están en desarrollo, y cuya vida es muy frágil y depende en gran medida de sus padres y familia, cualquier medida administrativa genera un grave riesgo para su salud física, mental, su integridad y bienestar, por lo cual debe tenerse mayor cuidado al momento de ponderar sus derechos en un proceso de restablecimiento de derechos, y al momento de tomar medidas “preventivas”

Apartar a un niño de su familia, sacarlos de su entorno socio- cultural e involucrarlos en otro entorno institucional sin consultarles por cuatro, cinco, seis y más meses,  puede generar: afectaciones en la salud de los niños y su desarrollo al privárseles de su familia, según el autor Montenegro Minaya[11], en su Tesis “Ansiedad por separación, incidencias en las relaciones familiares de un niño”. Según el autor, esa desafortunada situación que se genera muchas veces en los PARD, genera una gran afección mucho más para niños pequeños tal como ansiedad por separación, miedo, pánico, náuseas, mareo, sentimientos de abandono y rechazo, culpabilidad, miedo no resuelto e inseguridad; baja autoestima; ansiedad y depresión, inadaptación personal, familiar, escolar y social.

Separar un niño de su familia debe contar no solo con un equipo psicológico y social sino además con un juez que pondere si definitivamente vale más tomar una decisión tan drástica en sus derechos a un ser humano que se está desarrollando que dejarlo como está o tomar una medida menos invasiva, y para eso debe tener en cuenta las garantías de un debido proceso.

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¿Y QUE PASA CON LA HOMOLOGACIÓN?

La homologación no satisface un nivel alto de presencia de la jurisdicción en los procesos de restablecimiento de derechos, pues no todos los procesos cuentan con esta etapa, además no configura una primera ni segunda instancia en el proceso, y normalmente se limita a la parte procesal y no a la sustancial.

Homologar es según la sentencia T-502/2011 Corte Constitucional revisar el cumplimiento de los requisitos constitucionales y legales del debido proceso y, además, es un mecanismo de protección eficaz para que las personas afectadas por la resolución recobren sus derechos mediante la solicitud de terminación de sus efectos, demostrando que las circunstancias que le dieron origen se han superado y que razonablemente se puede pensar que no se repetirán.

Lo que se ha visto en algunos de los casos analizados (como por ejemplo el 1,10) , es que el juez no estudia de fondo el acervo probatorio del PARD durante el trámite de homologación ya que se cometen los mismos errores, además repetir el proceso sería muy ineficiente e ineficaz, representaría por lo menos doble gasto institucional, por lo cual lo ideal es que de una vez lleve a cabo el proceso el órgano que sí debe llevarlo a cabo. Si alguien no quiere hacer las cosas bien, se verá en la imperiosa necesidad de hacerlo varias veces, lo cual resulta más costoso para la sociedad, y al final quedará mal hecho, mejor es hacerlo bien de una vez y por el órgano correspondiente, es decir, el juez.

Homologar es colocar al juez en la banca mientras el defensor de familia juega, es una renuncia de la jurisdicción a determinados asuntos de la vida de los niños y las familias, para dejar el asunto en manos de funcionarios parcializados y dependientes.

REFLEXIONES:

Se pide encarecidamente a los juristas, abogados, profesores y estudiantes de derecho intentar dar una respuesta a las siguientes preguntas:

¿En qué sentido es importante para usted que los procesos de restablecimiento de derechos de los niños y sus familias sean llevados a cabo por un órgano que no es independiente ni imparcial y que no pertenece a la rama judicial?

¿Cómo se puede contribuir a que los niños y sus familias tengan mayor garantía de sus derechos, presunciones a favor?

¿Después de leer este trabajo de grado, cómo le gustaría que procediera el sistema jurídico ante una posible vulneración de derechos de su hijo o familiar si tuviera que elegir entre el Juez de Familia o el ICBF?

¿Cuál es el objetivo de permitir que un funcionario parcializado perteneciente al gobierno y dependiente de este siga juzgando a las familias en los PARD?

¿Cuál es el objetivo de permitir que se sigan cometiendo los errores vistos en las sentencias analizadas que derivaron en una catástrofe para la vida de esos niños y familias involucradas?

¿Cómo se supone que se van a respetar los derechos de los niños y sus familias si no se les brinda en el PARD la garantía de la jurisdicción que les garantice un debido proceso y respeto por la presunción a favor de la familia?

¿Cómo podemos asegurarnos que las Familias y el Estado hacen las cosas bien hacia el futuro con respecto a los niños y sus familias?

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Camilo